Grönbok om försvarsupphandling

Fakta-PM om EU-förslag 2004/05:17 Finansdepartementet

Finansdepartementet

Regeringskansliet

Faktapromemoria 2004/05:FPM17

Grönbok om försvarsupphandling

Finansdepartementet

2004-11-03

Dokumentbeteckning

COM (2004) 608 final

Grönbok Försvarsupphandlingar

Sammanfattning

Grönboken är ett led i skapandet av en europeisk marknad för försvarsmateriel och syftet med grönboken är att skapa debatt.

Enligt Kommissionen uppgår försvarsutgifterna för de 25 medlemsländerna till 160 miljarder Euro, varav en femtedel belöper på försvarsmateriel.

I grönboken uppges att försvarsupphandling karaktäriseras av

  • en uppdelning av marknaden längs nationsgränser

  • speciella egenskaper som särskiljer den från annan upphandling

  • ·ett komplicerat rättsligt ramverk.

Kommissionen identifierar två möjliga åtgärder för att begränsa hindren mot europeiska företags tillgång till medlemsstaternas försvarsmarknader, dels ett förtydligande av existerande rättsligt ramverk genom t.ex. ett tolkningsmeddelande som förklarar gällande gemenskapslagstiftning och dels särskilda rättsregler, t.ex. ett direktiv, för kontrakt som faller inom tillämpningsområdet för artikel 296 i EG-fördraget men där undantag inte är berättigat.

1 Förslaget

1.1 Innehåll

Grönboken är en åtgärd inom ramen för Kommissionens meddelande "Towards a European Union defence equipment policy" antaget den 11 mars 2003. Grönboken är ett led i skapandet av en europeisk marknad för försvarsmateriel som är mer transparent och öppen medlemsstaterna emellan och som med hänsynstagande till sektorns särskilda karaktär, skulle öka den ekonomiska effektiviteten. Det anges att försvarsutgifterna för de 25 medlemsländerna uppgår till 160 miljarder Euro, varav en femtedel belöper på försvarsmateriel.

Grönboken är uppdelad i två huvudsakliga avsnitt. Det första behandlar skälen för att åtgärder bör vidtas på försvarsupphandlingsområdet. Det andra avsnittet behandlar olika alternativa åtgärder.

Tre skäl anges i grönboken för att åtgärder bör vidtas inom området försvarsupphandling

1. Uppdelade försvarsmarknader.

Trots storleken på de militära utgifterna för medlemsländerna är de, enligt Kommissionen, uppdelade på nationella marknader. Uppdelningen skapar problem för alla medlemsländer med försvarsindustrier genom att den nationella marknaden inte räcker till för att medge produktions-volymer som kan kompensera vapensystemens höga forsknings- och utvecklingskostnader. Med hänsyn till detta och till den ökande möjligheten till dubbel användning (militär och civil) av teknologi påverkas också den globala konkurrenskraften för europeisk industri.

Europeiska försvarsmaterielprogram har i viss mindre mån lett till öppnare marknader, men har inte resulterat i tillkomsten av en europeisk försvarsmarknad. Beträffande försvarsprogram begränsar den fortfarande vanligt förekommande principen om rimlig avkastning på investeringar (juste retour 1 ) möjligheterna att öppna för deltagande länder och medför fördelning grundad på nationella industripolitiska kriterier. Vad gäller nationell upphandling tilldelas, enligt Kommissionen, fortfarande nationella leverantörer vanligtvis de flesta kontrakten.

2. Speciella egenskaper som särskiljer försvarsupphandling från annan upphandling

Försvarsupphandlingarnas särdrag är en följd av försvarsmaterielens och tillhörande tjänstens själva natur. Den bestäms inte enbart av ekonomiska och tekniska faktorer, utan beror även på de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik. Försvarsindustrin är följaktligen av strategisk natur, och står i ett specifikt förhållande till staten.

a) Statens dominerande roll i dess egenskap av enda köpare. Staten bestämmer efterfrågan på produkter och tjänster och bestämmer därmed marknadens storlek. Staten finansierar även i viss utsträckning FOT (forskning och teknikutveckling).

b) Krav på leveranssäkerhet och sekretess. Leverans av försvarsprodukter måste säkerställas för den tid ett försvarsprogram löper i fredstid såväl som i krigstid. Upprätthållande av en rent nationell försvarsindustri kan därför vara ett sätt att uppfylla strategiska hänsyn och nödsituationer.

c) Komplexa försvarsmaterielprogram. Eftersom försvarsutvecklings-program är komplexa och produktionsvolymerna är begränsade krävs statligt stöd. Staten måste ha tillgång till tillräcklig industriell och teknologisk kapacitet under hela systemets livscykel och upprätthålla hållbara och tillförlitliga relationer med sina leverantörer. Vidare är "köp från hyllan" beträffande vapen ofta föremål för motköp (offset), som enligt Kommissionen kan överstiga 100 % av kontraktsvärdet. Ett sådant motköp kan vara direkt, i form av beställningar till lokala företag eller överförande av know-how eller teknologi hänförligt till ursprungskontraktet. Det kan också vara indirekt och gälla andra industrisektorer än de som täcks av kontraktet i fråga - även icke militära kontrakt.

3. Gränser mot gällande rättsligt ramverk

Artikel 296 i EG-fördraget medger undantag från fördraget och omfattar också offentlig upphandling.

Artikeln har följande lydelse.

1. Bestämmelserna i detta fördrag skall inte hindra tillämpningen av följande regler:

a) Ingen medlemsstat skall vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen.

b) Varje medlemsstat får vidta åtgärder som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål.

2. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet den 15 april 1958 fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1 b skall tillämpas.

Av artikel 10 i direktiv 2004/18/EG 2 framgår att gemenskapsrätten om offentlig upphandling skall tillämpas på försvarsområdet med förbehåll för artikel 296. Följaktligen omfattar gemenskapsrätten försvarssektorn, men medlemsstaterna får göra undantag därifrån under de omständigheter och på de villkor som anges i fördraget. Kommissionen menar att artikel 296 under inga omständigheter ger möjlighet till undantag för vare sig civila produkter eller sådana som inte är särskilt avsedda för militära ändamål.

Enligt praxis från EG-domstolen skall villkoren för tillämpning av undantaget tolkas restriktivt och bevisbördan ligger på den medlemsstat som har för avsikt att åberopa undantaget.

Medlemsstaterna kan använda undantaget endast under väl definierade omständigheter. Dock förefaller, enligt Kommissionen, vissa medlemsstater anse att de kan använda undantaget automatiskt inom området, de få publiceringarna i the Official Journal of the European Union anses tyda på detta. Vidare tolkas begreppet västentligt säkerhetsintresse vitt när det gäller att fastställa vilka kontrakt som omfattas. Listan från 1958 3 är inte en lämplig hänvisning för att bestämma tillämpningsområdet för artikel 296, eftersom listan aldrig varit föremål för officiell publicering eller reviderats.

Medlemsstaternas nationella lagstiftning varierar på området försvarsupphandling i flera avseenden, bland annat på så sätt att upphandlingar annonseras i varierande grad och på olika sätt. Vidare bygger tekniska specifikationer på olika standarder. Kvalifikationskriterierna innefattar i vissa medlemsstater möjligheten till motköp och för de flesta medlemsstater inbegripes sekretess och leveranssäkerhet enligt vaga definitioner, anser Kommissionen.

Vid mellanstatliga samarbetsorgan på försvarsområdet är ofta principen om rimlig avkastning på investering bestämmande vid kontraktstilldelning.

I syfte att utjämna höga kostnader bildades den transnationella organisationen OCCAR år 1996. Därefter har medlemsstaterna bildat en europeisk försvarsmyndighet (EDA) under rådets överinseende som bl.a. skall bidra till att det bildas en europeisk försvarsmarknad baserad på konkurrens.

Alternativa åtgärder på EU-nivå

Med hänsyn till de hinder inom försvarsupphandling som begränsar europeiska industriföretags tillgång till medlemsstaternas försvarsmarknader har Kommissionen identifierat två handlingslinjer.

1) Förtydligande av EUs gällande rättsliga ram

Gemenskapsrätten kan förtydligas genom ett icke rättsligt bindande dokument från Kommissionen, som klargör reglerna i syfte att underlätta tillämpningen för behöriga myndigheter och öka förståelsen för reglerna hos aktörerna. Kommissionen kan vidare genom dokumentet förklara de principer som fastställts av EG-domstolen gällande tillämpningen av artikel 296 särskilt med tonvikt på hur de skall tillämpas vid offentlig upphandling. Detta skulle klargöra hur man skall särskilja kontrakt som omfattas av undantaget från dem som inte omfattas, vilka senare faller under tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling. Dokumentet skulle inte vara juridiskt bindande, men Kommissionen skulle vara förpliktad att följa det vid fullgörande av sin funktion som fördragets väktare.

2) Komplettering av EUs rättsliga ram med speciella regler

EUs regler skulle kunna kompletteras med särskilda regler om försvarsupphandling t.ex. ett direktiv med syfte att samordna förfarandena för tilldelning av kontrakt. Direktivet skulle innehålla särskilda regler för kontrakt som innefattas av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för artikel 296, men för vilka undantag inte är berättigat enligt villkor fastslagna av EG-domstolen. Det skulle tillämpas på försvarsupphandling som omfattas av tillämpningsområdet för nu gällande direktiv men skulle innehålla regler som är bättre anpassade till dessa upphandlingars särdrag.

Direktivet skulle söka uppnå tre mål:

  • större visshet om rättsläget genom att förbättra klassificeringen av kontrakten, dvs. de som omfattas av nu gällande direktiv, de som skulle omfattas av det nya direktivet och de som är undantagna från gemenskapsrätten.

  • mer information på gemenskapsnivå om kontrakten i fråga och därigenom öppnare marknader, som skulle göra det möjligt för europeiska försvarsindustriföretag att på ett jämlikt sätt delta i medlemsstaternas upphandling.

  • att införa nödvändig flexibilitet vid tilldelningen av kontrakten genom att skapa regler anpassade för kontraktens speciella egenskaper.

Det nya direktivet skulle innehålla följande:

  • Tillämpningsområdet skulle kunna bestämmas på grundval av en allmän definition av sådan försvarsmateriel som omfattas och/eller av en lista. Listan skulle kunna utgå från 1958 års lista eller från någon annan mer uppdaterad lista.

  • En bestämmelse enligt mönster från andra direktiv som anger att direktivet inte påverkar möjligheten att åberopa artikel 296 i EG-fördraget under villkor angivna av EG-domstolen. Den kunde också ange de fall där villkoren för tillämpning av undantaget klart var uppfyllda.

  • Upphandlande myndigheter skulle vara försvarsministerierna eller myndigheter som handlar på dessas uppdrag och andra ministerier som köper försvarsmateriel.

  • Genomförande av direktivet skulle inte påverka möjligheten till undantag som medges enligt WTO-avtalets upphandlingsavtal (GPA).

  • Förfarandet skulle säkerställa att principerna om öppenhet och icke-diskriminering iakttogs. Förhandlat förfarande med föregående annonsering skulle kunna tillämpas som huvudregel. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering skulle kunna medges i vissa fall grundade på gällande direktiv och i viss utsträckning på fall i nationell rätt.

  • Annonsering skulle kunna fullgöras i ett centraliserat system på gemenskapsnivå genom ett harmoniserat annonsorgan. Föremålet för upphandlingen skulle kunna beskrivas i termer av teknisk prestanda i syfte att förhindra möjlig diskriminering av leverantörer.

  • Godkända urvalskriterier skulle tillförsäkra icke-diskriminering och likabehandling av företag och ta hänsyn till försvarskontraktens särdrag, såsom sekretess, leveranssäkerhet m.m.

  • Tilldelning av kontrakten skulle baseras på definierade kriterier. Detta kräver en diskussion om en gradvis utmönstring av användningen av sådana förfaranden som direkta och indirekta motköp.

1.2 Gällande svenska regler och förslagets effekt på dessa

Enligt 1 kap 3 § andra stycket lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) gäller för följande upphandlingar endast bestämmelserna i 6 kap. samma lag.

1. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och

2. upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i Romfördraget.

Enligt 6 kap. 17 § gäller att vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket får regeringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om

1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och

2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Vidare anges i samma stadgande att regeringen i föreskrifter eller i enskilda fall får överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.

I förordningen (2001:870) om försvarsupphandling anges att

Försvarets materielverk får besluta om undantag från kravet på annonsering i 6 kap. 2 a § LOU vid upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet om dessa begränsningar förhindrar ett offentliggörande av upphandlingen.

Enligt 3 § samma förordning får Försvarets materielverk besluta om undantag från bestämmelserna i 6 kap. LOU vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket samma lag om undantaget är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen och upphandlingen avser

1. tillägg till upphandling där regeringen tillämpat

undantagsregeln i 6 kap. 17 § LOU,

2. materiel eller tjänster som omgående behövs för

Försvarsmaktens medverkan i internationella insatsstyrkor och

som understiger 3 000 000 kronor,

3. materiel eller tjänster inom ramen för en av Sverige träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i fråga om försörjning av materiel eller tjänster, eller

4. telekabel eller förläggning av telekabel för Försvarsmaktens fasta telenät och teleförbindelser för det.

Enligt 4 § i förordningen skall Försvarets materielverk redovisa de undantag från LOU som myndigheten har beslutat om med stöd av 2 och 3 §§ denna förordning i sin delårsrapport och i sin årsredovisning.

I regleringsbreven för Försvarets materielverk och för Försvarets radioanstalt finns vidare vissa beslut enligt 6 kap. 17 § LOU.

1.3 Budgetära konsekvenser

Kan inte anges innan något konkret förslag föreligger.

2 Ståndpunkter

2.1 Svensk ståndpunkt

Någon ståndpunkt anges inte här eftersom förslaget ännu inte remissbehandlats.

2.2 Medlemsstaternas ståndpunkter

Några officiella ställningstaganden har inte avgetts.

2.3 Institutionernas ståndpunkter

Några officiella ställningstaganden har inte avgetts.

2.4 Remissinstansernas ståndpunkter

Något remissförfarande har ännu inte genomförts. Regeringskansliet (Finansdepartementet) avser att inhämta remissvar från berörda myndigheter och företag inför svaret till Kommissionen.

3 Övrigt

3.1 Fortsatt behandling av ärendet

Kommissionen offentliggjorde grönboken den 23 september 2004. Det offentliga samrådet för grönboken pågår fram till den 23 januari 2005. Regeringskansliet (Finansdepartementet) avser att inhämta yttrande från berörda myndigheter och företag innan svar avges i samrådet.

3.2 Rättslig grund och beslutsförfarande

3.3 Fackuttryck/termer


[1]

I grönboken används begreppet "fair return on investment" (rimlig avkastning) för att förklara principen "juste retour". Principen avser dock inte investeringens avkastning, utan innebär att programmets investeringar skall fördelas mellan deltagarländerna i proportion till varje lands andel av projektets finansiering.

[2]

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

[3]

Listan från 1958 är en förteckning över vilka varor som inte behöver upphandlas inom området för försvarsmateriel.